La pandémie de Covid-19 a profondément affecté et remis en cause l’exécution de nombreux contrats et mis en lumière la notion de force majeure.
D’origine prétorienne, la notion de force majeure a été codifiée en France sous l’article 1218 du code civil, lequel prévoit l’exonération de responsabilité du débiteur d’une obligation non exécutée, lorsque cette non exécution résulte d’un évènement extérieur, imprévisible, et irrésistible.
Le système de common law connait également de la notion de force majeure, laquelle est souvent reprise dans les contrat écrits, dans des termes comparables à la notion existante en droit français.
Toutefois, le système de common law a dégagé ses propres doctrines et principes, dans le cadre de litiges résultant d’inexécutions contractuelles résultant d’un évènement imprévu : il s’agit de la théorie de l’Impossibility et celle de l’impracticability.
Les doctrines de l’impossibility et de l’impracticability constituent des théories de défense qui permettent d’exonérer le débiteur de l’obligation non exécutée de toute responsabilité contractuelle lorsque sont réunies certaines conditions.
Parmi ces conditions, se retrouvent notamment celles du caractère imprévisible, irrésistible et extérieur de l’évènement rendant l’exécution impossible. A titre d’exemple, il a pu être considéré par les juridictions britanniques que, concernant le blocage d’un navire dans le canal de Suez, alors que l’armateur avait parfaite connaissance qu’il s’agissait d’une zone de combats, l’imprévisibilité n’était pas suffisamment caractérisée (The Eugenia, Ocean Tramp Tankers Corporation v V/O Sovfracht, 1964, 2 QB 226).
De même la Cour d’appel du Missouri a affirmé que l’embargo sur le pétrole imposé aux Etats-Unis dans les années 70 constituait un évènement raisonnablement prévisible insuffisant pour exonérer le débiteur de son obligation contractuelle (Missouri Public Service Co. v. Peabody Coal Co., 583 S.W.2d 721, 728, Missouri Court of Appeal, 1979).
Si ces doctrines sont très similaires, une différence notable réside dans le fait que, si l’Impossibility impose que l’évènement doit avoir rendu matériellement impossible l’exécution du contrat, l’Impraticability retient également l’exonération de responsabilité du débiteur lorsque l’exécution de l’obligation a été rendue excessivement complexe ou onéreuse pour lui.
A noter toutefois que pour faire droit à une débiteur qui souhaiterait se prévaloir de la doctrine de l’impraticability, certaines juridictions ont retenu que pour justifier l’inexécution, l’augmentation du coût de l’exécution doit être plus que simplement onéreux ou coûteux, il doit être tout à fait injuste de tenir les parties liées (Eastern Air Lines, Inc. v. Gulf Oil Corp., 415 F. Supp. 429, US District Court for the Southern District of Florida, 1975).
Les juges apprécient donc l’équilibre économique du contrat à la lumière de l’évènement imprévu pour retenir ou non la justification de l’inexécution avancée par le débiteur.
Ce critère est toutefois très difficile à rapporter et est strictement apprécié et les juges, lesquels n’ont pas hésité à rejeter une telle défense présentée par le débiteur (pour un exemple britannique : Tsakiroglou and Co. Ltd. v. Noblee Thore G.m.b.H., 2 Q.B. 348 (1960), aff’d, A.C. 93 (1962), et Caparanoyoti & Co., Ltd. v. E. T. Green, Ltd., 1 Q.B. 131, 148 (1959) ; pour un exemple américain : Eastern Air Lines, Inc. v. Gulf Oil Corp., cf. supra).
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